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我国广告游戏无规则现象透视
作者:佚名 日期:2001-11-7 字体:[大] [中] [小]
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进入新时期以来,我国的广告法制化建设取得了令人瞩目的成绩,先后制定并颁布了专门管理各类广告的《广告管理暂行条例》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》、《广告法》,国务院各行政厅主管部门为加强对一些重要商品或服务广告的管理,也颁发了相应的单项广告管理规章,同时在《民法通则》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等法律、法规中还有涉及广告管理的一些条款。但是,与广告游戏规则制定的齐备形成鲜明对照的是广告游戏无规则并由此带来广告管理的无序,二者的同时并存成为我国当前广告管理的显著特点,也是制约整个广告行业进一步发展并与国际惯例接轨的一大隐患。下面拟就我国广告游戏无规则现象及其成因进行初步探讨。
一
我国广告游戏无规则首先表现在没有出台与《广告法》相配套的施行细则,增加了广告管理的随意性。不可否认,《广告法》是我国迄今为止最权威的广告管理法规,但客观地说,它的许多内容以原则性规定多,而具体的具有可操作性的施行细则少。例如该法第18条第2款规定:“禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛馆等公共场所设置烟草广告。”对文中禁止设置烟草广告的四类公共场所当然没有什么异议,但“等公共场所”五字则容易产生歧义。杭州市热闹繁华的庆春路公共汽车站台、武汉市龟山电视塔等地是否属于“等公共场所”的范围,这场争议随着对“等公共场所”的不同理解而导致了完全相反的结果。有人认为该两地是公共场所,应该属于“等公共场所”的范围,因而应该禁止设置烟草广告。有人则认为禁止设置烟草广告的仅限于各类等候室、影剧院、会议厅堂和体育比赛场馆四类场所,此外的一切场所都不应在禁止设置烟草广告之列;同时上述四类场所或在室内或在场馆内,该两地则在室外,二者的性质不同,不应包含在禁止设置烟草广告的“等公共场所”的范围内,因而可以设置烟草广告。
显然,对“等公共场所”的这两种完全相反的解释各自有着较为充分的理由,不能简单地否定一方或肯定另一方(至少到目前为止是这样)。相反,对大连市政府为净化投资环境、欲在全市范围内禁止设置烟草广告的做法,人们有理由指责其缺乏法律根据。因为这无异于全面禁止烟草广告,而实际上《广告法》除“禁止利用广播、电影、报纸、期刊发布烟草广告”外,并没有全面禁止烟草广告的意思。如果国家立法部门真的想在所有公共场所全面禁止烟草广告,就应像对上述五种媒体一样对它做出明确规定,用不着专门做出这条规定。如果所有的公共场所都不能设置烟草广告,该规定也就失去了存在的价值。此外,《广告法》对“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”(第8条)、“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”(第12条)、“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告发布活动中进行任何形式的不正当竞争”(第21条)等规定,均因未对何种情形为“贬低其他生产经营者的商品或者服务”、“损害未成年人和残疾人的身心健康”、“广告发布活动中任何形式的不正当竞争”等做出明确界定,而增加了广告管理者执法的随意性和难度。《广告法》已正式施行6年了,至今仍未制定相应的与之配套的施行细则,这不能不说是广告法制化建设中的一大缺撼。
与上述广告法制化建设中的缺撼相对,少数地方出于各种原因,出台了一些地方性的规章,向全国性的广告管理法规或其他法律、法规提出挑战。如上述提到的大连市政府全面禁止设置烟草广告的规定就是典型例子。又如全国少数城市行政主管部门对“知假买假”索赔行为的合法性提出质疑。其理由是“知假买假”者买假的目的是为了索赔而不是为了消费,因而不算消费者,并由此规定此类行为不属于《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)调整的范围,甚至宣布其为非法。遍查《消法》有关条款,也没有购买商品或服务必须自己消费或使用,难道不能以后在消费或使用吗?他自己不消费或使用,难道不能用于送礼、请别人帮着消费或使用吗?干吗非得自己购买自己消费才算消费者呢!根据我国《立法法》第79条第1款规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”可知该规定为非法。既然如此,那么,全国“王海”们“知假买假”的行为就要受到法律的保护,任何商家一旦向消费者“提供商品或者服务有欺诈行为”(知假售假),就必须按照《消法》第49条的规定,加倍赔偿消费者的损失。
二
个别政府部门将自己的意志凌驾于法律之上,以行政命令、规定取代经过严格法律程序制定的广告管理法规,破坏了法律的严肃性和权威性。据中央电视台报道,在2000年“3·15”活动前夕,针对以往“3·15”活动中主要筹办单位将一些医疗纠纷案例列入活动内容予以曝光的做法,卫生部有关部门负责人在接受记者采访时指出,医疗纠纷不应纳入“3·15”活动内容。其主要根据是“3·15”活动所依据的《消法》,主要调整的是以赢利为目的的经营者与消费者之间的关系,而公立医疗机构是国家实行一定福利政策的非赢利性机构,与以赢利为目的的经营企业有本质的区别。因此,医疗纠纷是一种特殊的民事纠纷,医患关系是一种特殊的民事关系,《消法》不适用于医疗纠纷的处理。
我国《消法》第7条第1款规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”可见,消费者的消费行为除了购买和使用商品外,还应包括接受服务。而医生与患者之间一方提供服务,另一方则接受服务,一旦患者到医院接受医生提供的服务,医患双方就构成了服务与被服务的关系,这种关系并不以该医院是否赢利为前提。不能说本医院是以赢利为目的的,因而由此产生的医患纠纷属于《消法》的调整范围;反之,则不属于《消法》的调整范围。因此,医患双方产生的医疗纠纷无疑应该属于《消法》调整的范围。换言之,患者在接受医生提供的医疗服务的同时,还“享有人身、财产安全不受损害的权利。”
而且卫生部对医患纠纷不属于《消法》调整范围的解释是缺乏法律依据的。我国《立法法》第42条第1款规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”该条第2款规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(1)法律的规定需要进一步说明具体含义的;(2)法律制定后出现的新的情况,需要明确适用法律依据的。”无论将医患纠纷纳入上述哪一种情况,《消法》作为国家立法机构通过的法律,其解释权都在全国人大常委会,作为国务院行政主管部门之一的卫生部无权对它进行解释。如果国务院每个行政主管部门都有权对《消法》进行有利于自己的解释,那么,法律的严肃性和权威性将不复存在,还将引起管理上的混乱。好在在法制观念日益深入人心的今天,人们不再盲从,而是用法律的武器来维护法律的尊严——当时在京参加“两会”的部分人大代表和政协委员立即向卫生部质询其法律依据何在。
据报载,四川省资中县民政局于1999年9月13日发布了关于注销县消委的“公告”,宣布该县消费者委员会从即日起已不复存在。根据我国《消法》第31条规定:“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。”又据该法第32条第8款的规定:“各级人民政府对消费者协会履行职能应当予以支持。”由消费者协会和其他消费者组织“依法成立”的性质决定,各级政府行政部门无权注销各级消费者组织,因而四川资中县民政局注销县消委的行为是违法的。
上述事件的发生决不是偶然的,而是长期以来我国长官意志、行政命令高于法律、法规的“以人代法、以权代法”的具体表现。记得数年前,当《广告管理条例》还只“禁止利用广播、电视、报刊为卷烟做广告”(第10条),《武汉市广告光亮实施办法》(1989年)、《湖北省户外广告管理办法》(1993年)均未有禁止在公共场所设置烟草广告的规定时,“KENT”香烟通过合法程序取得了在武汉龟山电视塔上设置广告的权利,并使“KENT”广告成为武汉一道亮丽的风景。对此,国务院某行政主管部门的负责人曾在一次大会上公开表示:如果武汉市不取下“KENT”香烟广告,将取消其全国卫生城市的称号。武汉龟山电视塔上是否应该设置烟草广告,曾在武汉市,乃至全国范围内引起大讨论,一般市民在讨论中表达自己应该或者不应该的意见,均属正常,他们也有这个自由。但是,作为国务院行政主管部门负责人,如果无视法律的存在而随意发表意见,则容易引起混乱,因为此时他不仅代表他自己,更代表着政府。如果我们不能从思想上彻底改变这种传统的思维定势,那么,这类事情还将继续发生。
三
与上述用行政命令、规定取代广告管理法律、法规相反,一些地方的广告监督管理部门在执法过程中肆意超越广告管理法律、法规的规定,无论什么性质的案件,皆用查禁的办法“一查了之”,严重混淆了广告违法与违背道德的界限,扰乱了广告市场,使广告行业的自我约束和道德自律无从谈起。
据报载,山东省青岛市工商局在数年前查禁了一种叫“二房佳酿”的低度白酒,而后者的注册商标、生产许可证等手续一应俱全,并已成功推向市场。之所以被查禁,是因为“二房佳酿”的命名带有明显的封建色彩,迎合了少数人不健康的低级趣味。固然,新社会、新时代不允许以“二房佳酿”这种带有浓厚封建色彩和不健康低级趣味命名的产品存在,从社会道德的角度,是应该加以查禁的,问题的关键在于查禁的方式。“二房佳酿”是以合法的面目出现在市场中的,因此,对它的查禁也必须有合法的理由应依法进行。但从其被查禁的过程和原因来看,产品命名带有封建色彩和不健康的低级趣味,却够不成被查禁的合法理由,而且其本身合法却被依法查禁,显然与法理不通。客观地说,“二房佳酿”违背的是社会道德伦理原则,这是一种典型的合法却违背道德的个案,因而对它的处理就不能通过法律的途径,而只能通过行业自律和道德约束的方法。否则,就会造成查禁活动本身因缺乏法律依据而成非法的恶果出现,即非法的查禁行为却以合法的面目出现,却查禁合法的活动。这样损害的不仅是政府的形象,更是法律本身。
无独有偶,在韩国首都汉城繁华的商业区有一家名为“第三帝国”的酒吧,它用纳粹的党旗、党徽、宣传标语、军事勋章和希特勒的照片等招徕顾客,甚至连男女服务员也身穿纳粹的黑制服,向顾客供应名为“阿道夫·希特勒”的鸡尾酒。该酒吧开业一年多,由于该地很少有对这一问题敏感的德国人和以色列人,因而它并没有引起人们的注意。直到2000年2月,一个设在美国洛杉矶的犹太人权组织不知怎么知道了这件事,就写信给韩国驻美国大使馆,要求关闭这家酒吧。随后,以色列驻韩国使馆照会韩国外交通商部表示抗议,德国驻使馆的官员也对此表示不满。对此,该酒吧所在地的西大门区区政府并没有屈从于外部的压力而把它简单关闭了事,而是两次派人到该酒吧,试图说服店主更换店名和店里的装饰。之所以这样做,是因为韩国西大门区的官员看来,使用纳粹标志在德国、以色列是违法的,但在韩国却没有这样的法律,因而关闭这家酒吧缺乏法律依据,他们所能做的就是说服店主把纳粹标志拿掉,以免引起外交纠纷。
上述两件性质几乎相同的事件却产生了不同的处理结果,是应该引起我们深思的。
查禁“二房佳酿”的案件之所以发生,是由我国计划经济体制决定的。传统的计划经济体制习惯于将行业组织行政化,其特征是强行将我国广告管理机关与广告行业组织分为上级与下级、领导与被领导,使其具有行政隶属关系,并由这种计划经济模式和惯性决定,一切以行政命令为准,根本不重视,甚至完全忽视广告行业组织的存在与其自律功能和作用的发挥,即使在由计划经济向市场经济转轨的今天,这种状况仍然或多或少地存在着。严格地说,这种将广告管理机关与广告行业组织行政隶属化的做法,极大地模糊和混淆了二者的职责界限:前者是广告管理机关代表政府,按照一定的法律、法规,行使管理职能,是国家意志的体现,是一种行政行为;后者则代表着广告行业,在广告行业内部按照一定的自律规则进行行业自律,是一种自律行为,它反映着本行业的共同愿望。它们之间的正确关系应是指导与被指导,即广告行业组织在广告管理机关的指导下开展工作,而不是在它的领导下开展工作。如果我们能够理顺二者的关系,充分发挥他们各自的管理职能和自律功能,那么,那种超越法律规定的越权查案行为就不会再次发生了。